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STF declara constitucional contratação de terceirizado para atividade-fim

Em 30 de agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária para julgar a ADPF 324 e o RE 958.252, reconheceu e declarou constitucional a terceirização da atividade-fim das empresas. Portanto, ficou estabelecido que é lícita a contratação de prestadores de serviços para a execução de atividades finalísticas do empreendimento. A discussão sobre a matéria sempre foi acalorada, já que os opositores do tema pregam a precarização das relações de trabalho e a fragmentação dos direitos sociais com a terceirização. No entanto, tal entendimento não acompanha a evolução socioeconômica. Para uma empresa ser competitiva, nos dias atuais, exige-se maior produtividade e qualidade. Desta forma, a descentralização da atividade empresarial é técnica administrativa que facilita a concentração da empresa em seu core business, ou seja, na sua verdadeira vocação. O que lhe garante vantagem competitiva no seu ramo de negócio, com o repasse de atividades periféricas a outras empresas que notoriamente possuem maior know-how nestas tarefas. Aquele modelo de empresa em que se moldou o Direito do Trabalho, já não existe mais. Nas grandes corporações da atualidade, observa-se a externalização do processo produtivo, integrado por meio de redes empresariais cuja complexidade de suas estruturas nada guarda com a antiga concepção. As empresas tradicionais cedem espaço às integradas em grupo. Tais transformações resultam de mercados internacionalizados, com exigências de grandes inversões e extraordinária evolução tecnológica. A terceirização, portanto, é um fenômeno contemporâneo derivado da globalização e da exigência constante de uma maior produtividade, impulsionada pelo rompimento com o modelo fordista hierarquizado e centralizado, após a crise do petróleo em 1973. Ocorre que esta operação, no Brasil, não era vista com bons olhos, devido a falta de regulamentação, sendo considerada sinônimo de precarização. Tanto que, na primeira vez que o Judiciário se debruçou sobre a questão, o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado nº 256 proibindo a terceirização, exceto nos casos de trabalho temporário e de vigilância, declarando ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços. O entendimento evoluiu e a mais alta Corte Trabalhista do país revisou o seu posicionamento, aprovando a Súmula 331, e estabeleceu que a terceirização é lícita somente nos casos de atividade-meio da empresa. A existência de pessoalidade e subordinação vincula o trabalhador ao tomador dos serviços, de modo a coibir a mera intermediação da mão-de-obra. Válido destacar a existência de responsabilidade subsidiária do tomador, diante da inidoneidade financeira do prestador de serviços. De fato, o critério adotado pelo TST, agregado à insegurança jurídica quanto à interpretação do conceito de atividade-meio , foram responsáveis pela marginalização dos serviços terceirizados, que ficaram limitados às atividades que não agregam valor à produção, ou ao negócio do tomador do serviço, de forma direta. A dificuldade, pautada neste entendimento, sempre esteve em delimitar o que seria atividade meio ou fim, sendo um desincentivo à adoção do mecanismo em setores estratégicos das empresas, condenando a sua utilização a atividades periféricas, como limpeza, vigilância e portaria. Até 2017 não havia regulamentação no Brasil, o que levava a questão a ser regida por uma Súmula do TST. Como mencionado, o posicionamento apenas trazia diretrizes sobre quais atividades poderiam ser alvo de terceirização e qual a eventual responsabilidade do tomador sobre aquele contrato. Não havia, portanto, garantia aos empregados terceirizados das mesmas condições do ambiente de trabalho, quanto à saúde e segurança, alimentação, transporte e salários. Com a promulgação da Lei 13.429/17, que alterou a Lei 6.019/74, a Lei do Trabalho Temporário, foi introduzida no nosso Ordenamento Jurídico a autorização para a terceirização da atividade-fim, nos termos do artigo 4°-A. Todavia, esta possibilidade estava inserida apenas no cenário dos contratos de empregos temporários. Esta mesma lei ainda tratou de regulamentar direitos e garantias dos empregados terceirizados, estabelecendo que eles devem ter as mesmas condições, relativas aos empregados da tomadora, quanto à alimentação em refeitórios, serviços de transporte, atendimento médico, treinamento, medidas de proteção à saúde e segurança do trabalho, dentre outros. O salário também deve ser equivalente ao de empregados que ocupam a mesma categoria, calculados sobre a base horária. Tais implementos legislativos foram um avanço às relações do trabalho terceirizado. A responsabilidade subsidiária da empresa contratante dos serviços especializados já era reconhecida pela jurisprudência. No entanto, a lei não foi omissa neste sentido, deixando claro que o tomador é responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada no período da prestação de serviços. A legislação, portanto, foi promulgada de acordo com os novos fatos da vida social, de modo a resguardar a dignidade do trabalhador, uma vez que, impõe responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelo adimplemento dos haveres trabalhistas, garantia de condições equiparadas de saúde e segurança do trabalho. Por sua vez, a Lei 13.467/2017, a Lei da Reforma Trabalhista, estendeu esta autorização para todos os contratos, trazendo nova redação ao art. 4°-A, da Lei 6.19/74: Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. Discutia-se, até então, a legalidade da terceirização da atividade-fim sob a ótica da livre-iniciativa, art. 1°, IV e art. 170, da Constituição Federal, do princípio da legalidade, segundo o qual ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo sem previsão legal, art. 5°, II, da CF, e da possibilidade do contrato de prestação de serviços poder abranger toda e qualquer atividade lícita, com base nos artigos 104, III e 594, ambos do Código Civil. Restringir as hipóteses de terceirização, evidentemente, interferia no direito fundamental da livre-iniciativa e na liberdade de contratar, tirando do empreendedor a liberdade de organizar sua atividade empresarial de forma lícita e da maneira que entenda mais eficiente. A moderna legislação veio para acabar com os casuísmos introduzidos pelo Judiciário Trabalhista, cenário inevitável de insegurança jurídica para as relações trabalhistas, caracterizando indevida intromissão do Estado nos processos de escolha da melhor gestão da empresa. A decisão do Supremo Tribunal Federal não abordou os novos ditames legislativos, mas acompanhou o que, desde o ano passado, já estava em vigor. O órgão máximo do judiciário brasileiro colocou fim às incertezas, validando a possibilidade de terceirização de todas as atividades. Para a maioria dos ministros do STF, é um direito da empresa optar pela utilização da terceirização em busca de melhores resultados e maior competitividade, escolhendo o modelo de negócio mais conveniente para o seu empreendimento, o que assegura a livre iniciativa e a livre concorrência. Para o ministro Luís Roberto Barroso, relator de uma das ações julgadas, A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção. A Constituição Federal não veda a terceirização . Importante ressaltar a manutenção da responsabilidade subsidiária da tomadora pelo adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços. Para o STF, a contratante é responsável pela idoneidade financeira da terceirizada. O que é muito comum ocorrer, mas equivocado, é exigir do empregado a constituição de pessoa jurídica para buscar descaracterizar o aspecto da pessoalidade, um dos requisitos do contrato de trabalho. Contudo, este artifício, denominado pejotização , trata-se de fraude à legislação trabalhista, com base no artigo 9°, da CLT, segundo o qual é nulo todo ato praticado com intuito de fraudar a lei. Fenômeno amplamente combatido pelos órgãos de fiscalização e do judiciário, pois não representam apenas uma violação de direitos trabalhistas, mas também uma contravenção à ordem tributária e ao patrimônio público. A terceirização é estratégia de negócio já consolidada no cenário econômico nacional e não se pode imaginar uma economia saudável no Brasil se a contratação de empresas especializadas na execução de serviços determinados fosse impossibilitada. O empreendedor poderá dirigir o seu negócio com total liberdade, podendo, desde que seja atividade lícita, adotar a terceirização, concentrando-se no seu core business, podendo usufruir de serviços mais especializados em áreas estratégicas. A redução dos custos, em busca de maior competitividade no mercado globalizado não está adstrito aos gastos com mão-de-obra e, por conseguinte, ao tema terceirização. No entanto, o Direito do Trabalho não pode ficar a par da situação, devendo corresponder com a meta a ser perseguida, para contribuir com a geração de empregos e redução do mercado informal. A Reforma Trabalhista e o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, possibilitando a terceirização de todas as atividades da empresa, vieram, portanto, em consonância com os novos fatos da vida social, não se esquecendo de resguardar a dignidade do trabalhador.

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