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Efeitos práticos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS



O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Essa decisão fundamenta-se numa lógica simples: o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, logo não poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições.

Porém, a questão ainda não está encerrada. A Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração que podem alterar substancialmente os efeitos práticos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Diante dessa indefinição, orientações da Receita Federal e decisões de juízes estão entrando em conflito, deixando o contribuinte num cenário ainda incerto.

Nesse post esclareço quais são as diferentes situações que o contribuinte deve se preparar e os cuidados que deverão ser tomados antes de apropriar-se de créditos referentes à diferença recolhida de PIS e Cofins.

Qual período o contribuinte pode pleitear?

Um ponto muito importante para o contribuinte e que ainda não foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal é a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A modulação dos efeitos é a possibilidade do STF, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, de restringir os efeitos da decisão para que só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (quando não há mais a possibilidade de interposição de recursos) ou de outro momento que venha a ser fixado.

Diante disso, a União requereu a modulação temporal de efeitos da decisão do STF, sob a alegação de que haverá impacto financeiro e orçamentário negativo caso a decisão seja aplicada retroativamente.

Com a modulação dos efeitos, a restituição dos valores desembolsados em razão da diferença do que foi recolhido a maior poderá ser limitada a uma data a ser definida pelo STF, além das limitações legais já existentes.

Ou seja, a possibilidade do contribuinte pleitear a devolução de valores pagos no passado ainda não é certa, e o contribuinte deve ter isso em mente antes de resolver apropriar-se desse montante.

Quanto o contribuinte pode pleitear?

Outro ponto tratado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nos embargos contra a decisão do STF também definirá qual será a quantia do crédito decorrente da exclusão do ICMS do cálculo.

Isso porque é necessário que o STF esclareça qual será o valor excluído da base de cálculo, se o ICMS a recolher ou o ICMS total.

A interpretação da Receita Federal é de que o montante a ser excluído da base de cálculo da contribuição é o valor do ICMS a recolher. Com esse entendimento, o valor a ser pago de PIS e Cofins aumenta, uma vez que o "ICMS a recolher" é menor do que o "ICMS total".

O efeito disso, se prevalecer o entendimento da Receita Federal após a decisão final do STF, será a devolução de valores menores do que os contribuintes pleiteiam.

A demora do STF em se posicionar apresenta mais esse risco aos contribuintes que já fizerem as compensações pelo ICMS total que, sem a decisão definitiva, estarão sujeitos à autuação e multa pela Receita Federal.

Recentemente, a Justiça Federal de Minas Gerais autorizou duas empresas a não seguirem a orientação da Receita Federal sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e determinou que os contribuintes utilizem na operação o "ICMS total", destacado na nota fiscal.

Essa decisão não se estende a todos aquele que pleiteiam o reembolso desses valores na justiça, bem como não vincula a decisão dos ministros do STF sobre o tema, que pode manifestar interpretação diferente, e é mais um exemplo da insegurança jurídica instaurada com essa discussão.

Como lidar com tantas indefinições?

Muitas questões práticas ainda dependem de uma definição por parte do STF. Sem uma decisão judicial transitada em julgado o contribuinte ainda corre um grande risco de ter prejuízos se resolver excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Ainda não se sabe o tamanho do crédito do contribuinte e por isso antes de qualquer tomada de atitude é importante informar-se bem sobre quais são as melhores estratégias para sua empresa, adotando as medidas jurídicas mais adequadas para minimizar os riscos.

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